Page 418 - Pleno Jurisdiccional Nacional Civil y Procesal Civil

REVISTA DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE MONTEVIDEO
118
En primer lugar ¿Quién debe tener la potestad de ejecución de títulos ejecutivos que no consistan en un
previo juicio de los tribunales (por ejemplo, los del art. 517.2.2º, 4º a 8º LEC)? Una interpretación pegada a la
letra del art. 117.3 CE se atrevería a decir que si el título ejecutivo no consiste en una previa resolución de un
tribunal que imponga un deber de prestación (“lo juzgado”), la Constitución ya no le atribuye en exclusiva al
juez la potestad de “hacer(lo) ejecutar” y esta potestad puede ser atribuida, sin riesgo de inconstitucionalidad,
a otros órganos del poder público. No comparto esa opinión. En primer lugar, las interpretaciones literales no
son las más adecuadas para las disposiciones constitucionales; es más importante atender a la garantía que
pueden establecer para las personas y a la justa atribución de potestades a los órganos del poder público. En
segundo lugar, los títulos ejecutivos no creados por pronunciamiento judicial en materias diferentes al Dere-
cho administrativo no pueden ser tratados como los títulos ejecutivos que establecen un deber de prestación
regido por el Derecho público y en favor de las Administraciones públicas, sencillamente porque en el caso
de títulos extrajudiciales privados no existe nada de eso y, por tanto, tampoco base para una potestad pública
22
de autotutela ejecutiva. O bien se abre el camino a una estricta autotutela ejecutiva privada, o bien hay que
atribuirle la potestad a un tercero sobre ejecutante y ejecutado –no como la Administración, que actúa como
ejecutante frente al ejecutado- cuya función de juzgar, en estos supuestos, consiste en comprobar si hay o no
un título ejecutivo y en qué medida debe dársele eficacia. Y ese tercero sólo puede ser un juez.
El segundo problema es en qué consiste la potestad de ejecución, como parte de la potestad jurisdiccional
exclusivamente atribuible a los órganos jurisdiccionales. En este aspecto, el art. 117.3 CE se expresa de un
modo que, sin perjuicio de las garantías que veremos, deja al legislador ordinario un ámbito de configuración
normativa bastante amplio. En efecto, la disposición no dice que la potestad jurisdiccional consista en ejecutar
lo juzgado, sino en hacerlo ejecutar.
De esa matizada expresión del precepto constitucional se deducen dos consecuencias.
La primera es que facilita entender que tan legítima desde el punto de vista constitucional es una ejecución
por medios de subrogación -en la que, si la naturaleza del deber de prestación lo permite, el órgano jurisdic-
cional sustituye la acción del ejecutado sobre su patrimonio para satisfacer el derecho del ejecutante-, como
una ejecución por medios de coacción -en la que el órgano jurisdiccional tiene instrumentos para presionar
legítima y efectivamente al ejecutado para que realice la prestación-. Quisiera insistir en que la anterior
afirmación se hace desde la perspectiva de la constitucionalidad, no desde el punto de vista de la mayor
efectividad y eficiencia del proceso de ejecución. La valoraciones de efectividad y eficiencia tienen respuestas
muy diversificadas en función de factores igualmente diversos; la doctrina puede sostener –preferible que
con suficiente fundamento- diferentes tesis sobre las mismas, pero el legislador puede optar entre opciones
político-jurídicas igualmente legítimas desde el punto de vista constitucional.
La segunda consecuencia -que puede tener algún contacto con la anterior- es que la expresión constitucional
da cobertura a un régimen legal de la ejecución en el que no sea el juez quien deba realizar directamente los
actos ejecutivos, aunque, en todo caso, sí que deberá tener atribuida la potestad de ordenar que esos actos se
realicen y disponer de instrumentos para hacer efectiva esa orden suya.
No creo que sea razonable restringir, con argumentos radicales de inconstitucionalidad, las opciones de
atribución de poderes y funciones en el proceso de ejecución que el art. 117.3 CE –con su matizada expresión-
deja abiertas ante el legislador ordinario.
En primer lugar, ni siquiera cuando se entendía que el juez tenía atribuidas las más amplias potestades
para el desarrollo del proceso de ejecución, era el juez quien debía realizar directamente todos los actos de
poder público necesarios para completar ese proceso. En los embargos domiciliarios (diligencias de embar-
go en el domicilio o locales del ejecutado) y en los desahucios se reconocía que el agente judicial actuaba

22 Eso es lo que hace el art. 129 LH cuando dispone que: “Además, en la escritura de constitución de la hipoteca podrá
pactarse la venta extrajudicial del bien hipotecado, conforme al artículo 1858 del Código Civil , para el caso de falta de
cumplimiento de la obligación garantizada. La venta extrajudicial se realizará por medio de notario, con las formalidades
establecidas en el Reglamento Hipotecario”. La nueva redacción del precepto deja claro que no estamos ante un proceso
de ejecución y elimina las dudas de inconstitucionalidad que, a veces, manifestó la jurisprudencia de la Sala de lo Civil
del TS; brevemente sobre esto, véase MARTÍN PASTOR, J., con otros autores, Derecho Procesal Civil, Cizur Menor (Navarra),
2010, Aranzadi Thomson Reuters, pp.844-845. En la misma obra, p. 689, ya expresé que la tesis de la inconstitucionalidad
era probablemente “errónea puesto que el notario –cuya intervención es necesaria en calidad de fedatario público, como
en otros supuestos similares de ob tención del valor de bienes del deudor sin actuación judicial (arts. 1872 CC, 16.2 Ley de
Venta a Plazos de Bienes Muebles de 13 de julio de 1998) – no ejerce ninguna potestad de ejecución, ninguna coerción ni
jurídica ni material sobre el patrimonio del deudor. La coerción que supondría el embargo es suplida por la voluntaria
consti tución de la hipoteca. La que significaría la adjudicación al mejor postor en la subasta se evita también porque, al
constituirse la hipoteca, ha sido designada una persona para que, de ser necesario, otorgue la escritura en nombre del
hipotecante”.