Page 427 - 中华人民共和国刑法及司法解释指导案例全书

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实。公安机关在顾然地住处和吴世彪暂借 张一节的证据不足， 不予认定。
的仓库内， 共查获侵权 DVD 计 11. 9 万余 关于第二点。起诉书认为， 被告人顾
张。 然地未经工商登记、 未获得国家管理部门
以上事实， 有 《音像制品鉴定书》 、 扣押 颁发的 《音像制品经营许可证》 ， 擅自销售
物品文件清单、 搜查笔录、 特快专递大宗用 侵权音像复制品， 情节特别严重; 被告人吴
户邮资总付和资费优惠协议书、EMS 邮件 东、 库迪、 吴世彪在明知顾然地未取得 《音
清单、TNT 货运合同、 运单汇总表、 银行开 像制品经营许可证》 而销售侵权音像复制
户资料、 取款凭证、 对账单、 外汇收入报文、 品的情况下， 仍积极参与、 帮助其销售， 情
《审计报告》 和证人证言、 被告人供述等证 节特别严重， 均应以非法经营罪追究 4 名
实。所有证据经质证、 认证， 可以作为认定 被告人的刑事责任。顾然地及其辩护人认
本案事实的根据。 为， 顾然地没有生产只是销售了侵权音像
本案争议焦点是: 1. 顾然地通过 ebay 复制品即盗版 DVD， 顾然地销售盗版 DVD
网站 销 售 侵 权 DVD 的 事 实 能 否 认 定? 的行为不在中国， 无需申领 《音像制品经营
2. 起诉指控的罪名是否正确? 许可证》 ， 故其行为不构成非法经营罪。吴
【审判】 东、 库迪、 吴世彪的辩护人均以吴东、 库迪、
上海市第二中级人民法院认为: 吴世彪没有非法经营的故意和行为为由，
关于第一点。起诉书指控被告人顾然 认为起诉指控的罪名不当。
地于 2002 年 10 月 18 日至 2003 年 11 月 2 《刑法》 第二百二十五条规定 : “违反
日期间， 通过 ebay 网站， 以网上拍卖方式 国家规定， 有下列非法经营行为之一， 扰乱
向境外销售侵权 DVD 共计 5. 3 万余张。 市场秩序， 情节严重的， 处五年以下有期徒
顾然地辩称， 其通过 ebay 网站只对外发布 刑或者拘役， 并处或者单处违法所得一倍
过销售 DVD 的信息， 没有销售盗版 DVD， 以上五倍以下罚金; 情节特别严重的， 处五
公诉机关指控的该节事实证据不足。 年以上有期徒刑， 并处违法所得一倍以上
经查， 从超马赫运输公司提供的运单， 五倍以下罚金或者没收财产: ( 一) 未经许
华夏银行上海分行、 西联汇款中心等单位 可经营法律、 行政法规规定的专营、 专卖物
提供的收款单中， 明方会计所根据客户姓 品或者其他限制买卖的物品的; ( 二) 买卖
名、 住址、 日期方面相一致的情况， 出具 《审 进出口许可证、 进出口原产地证明以及其
计报告》 认定， 被告人顾然地于 2002 年 10 他法律、 行政法规规定的经营许可证或者
月 18 日至 2003 年 11 月 2 日期间， 通过 批准文件的; ( 三) 未经国家有关主管部门
ebay 网站对外销售了价值 15. 9 万余美元 批准， 非法经营证券、 期货或者保险业务
的货物。这些相关证据中， 均没有反映销 的; ( 四) 其他严重扰乱市场秩序的非法经
售货物的名称。由于现有证据无法证实这 营行为。 ” 没有 《音像制品经营许可证》 而
些货物全部是侵权 DVD， 无法排除在此期 销售侵权音像复制品， 当然扰乱市场秩序，
间顾然地销售其他货物的可能性， 故起诉 属于该条规定的非法经营犯罪行为中的一
书指控顾然地通过 ebay 网站， 以网上拍卖 种行为。但音像制品涉及著作权 ，《刑法》
方式向境外销售侵权 DVD 共计 5. 3 万余 第三章第七节 “侵犯知识产权罪” 对侵犯著