Page 10 - فصلنامه داخلی مدرسه عالی فقه های تخصصی - شماره 21

‫ماهنامه داخلی گروههای تخصصی‪ ،‬اسفند ‪8 ...................................... 0211‬‬

‫اثر مستقیم آن انتقال مالکیت عین یا منفعت یا حق است و اثر غیر مستقیم آن تعهد به تسلیم‬
‫عوض معین در مقابل شیء دریافتی میباشد‪ .‬و از آن جهت که عقود در بسیاری از موارد به نحو‬
‫صحیح واقع نمیشوند‪ ،‬لذا احکام عقد فاسد در فقه از اهمیت زیاد برخوردار است‪ ،‬و این احکام‬
‫در همهی قراردادها به ویژه قراردادهای جدید کاربرد بسزائی دارد‪ .‬به عنوان مثال‪ ،‬عملیات بانک‬
‫ها‪ ،‬هم در جانب تجهیز و تخصیص منابع و هم در دیگر خدمات گسترده ای که ارائه میدهند‪ ،‬بر‬
‫عقود استوار است‪ .‬همچنین بخش عمده ای از آنچه در بازارهای مالی انجام میشود از همین‬
‫قبیل است‪ .‬و در صورتی که طرفین معامله‪ ،‬عقد فاسدی را انجام میدهند که فاقد برخی از شرایط‬
‫است‪ ،‬به صورت طبیعی این پرسش مطرح میشود که اگر طرفین اقدام به انتقال عین یا منفعت‬

‫نمودند‪ ،‬آیا ضامن آن عین یا منفعت هستند یا خیر؟‬
‫بنا بر این‪ ،‬یکی از مهم ترین احکام عقد فاسد‪ ،‬ضمان مقبوض به عقد فاسد میباشد که اگر به‬
‫واسطهی عقد فاسد‪ ،‬عین یا منفعتی به دیگری منتقل شد‪ ،‬گیرندهی آن عین یا منفعت نسبت به‬
‫آن ضامن است و در صورت تلف شدن آن شیء‪ ،‬باید آن را جبران کند یا خیر؟ در جواب این سوال‬
‫استنادا به قاعده « ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده» گفته شده است که متعاقدین نسبت به‬
‫چیزی که به آنها منتقل شده است ضامن هستند‪ .‬ولی از آن جهت که این قاعده نص روایت‬
‫نمیباشد و یک قاعده اصطیادی میباشد‪ ،‬لذا فقها مستند این قاعده را مورد بحث قرار داده اند‪.‬‬
‫از قواعدی که به عنوان مدرک و مستند این قاعده بیان شده است‪ ،‬قاعده اقدام و احترام میباشد‪.‬‬
‫و نوشتار حاضر به همین سوال میپردازد که ضمانی که از عقود معاوضی ناشی میشود‪ ،‬آیا قاعده‬

‫اقدام و احترام میتواند آن را در صورت فساد عقد نیز اثبات کند یا نه؟‬

‫طرح مسئله و تاریخچه بحث در کلمات فقها‬
‫و اما از جهت مطرح شدن این قاعده در کلمات فقها باید گفت که ریشه این قاعده در کلمات‬
‫شیخ طوسیره نیز پیدا میشود‪ .‬شیخ انصاریره این مطلب را به شیخ طوسی در مبسوط نسبت داده‬

‫میفرماید‪:‬‬
‫«فإ ّنه ع ّلل الضمان فی غیر واح ٍد من العقود الفاسدة‪ :‬بأ ّنه دخل علی أن یکون المال مضمون ًا علیه»‬

‫(انصاری‪ ،‬المکاسب‪ ،0202 ،‬ج ‪ ،1‬ص ‪)080‬‬

‫محقق حلیره نیز در کتاب غصب‪ ،‬مشتری را چنانچه جاهل به مغصوب بودن مبیع باشد‪ ،‬ضامن‬