Page 15 - فصلنامه داخلی مدرسه عالی فقه های تخصصی - شماره 21
P. 15
ضمان در عقود بر اساس قاعده اقدام و احترام 01 .......................................
شده بود .پس اگر معامله بر یک لنگه باطل شد ،دلیلی بر بطلان معامله بر لنگه دوم نیست .و از
این معلوم میشود که گویا دو تا معامله انشا شده بود .و در ما نحن فیه نیز همین طور است که از
اول دو تا مطلب انشا میشود ،یکی کلی ثمن یا اجرت و دیگری ثمن مسمییا اجرت مسمی.
آخوند خراسانیره در حاشیه مکاسب میفرماید:
«یمکن ان یقال ،بأ ّنهما أقدما علی أصل الضمان ،فی ضمن الاقدام علی ضمان خاص ،و الشارع
ا ّنما لم یمض الضمان الخاص ،لا أصله ،مع ا ّن دلیل فساد العقد ،لیس بدلیل علی عدم إمضائه».
( آخوند خراسانی،حاشیة المکاسب ص)۳۴
نقد و بررسی اشکالات مطرح شده بر استناد ضمان به قاعده اقدام
شیخ انصاری بر استناد ضمان به قاعده اقدام اشکالاتی را مطرح فرموده است .ایشان میفرماید:
اولا تراضی و اقدام متعاقدین به ضمان مسمیبوده است نه به ضمان واقعی و فرض این است که
شارع به دلیل بطلان عقد ،ضمان مسمیرا امضاء ننموده است و ضمان واقعی نیز مورد توافق
طرفین نبوده و بر آن اقدام هم نشده است .و در فرض بطلان عقد ،اقدام به اصل ضمان هم باقی
نمیماند؛ زیرا با انتفاء خصوصیت ،مطلق ضمان نیز از میان میرود و دیگر ضمانی باقی نمیماند
تا متبدل و متقوم به خصوصیت واقعی و قهری گردد چون با انتفاء قید مقید نیز منتفی میگردد و
با انتفاء فصل ،جنس هم از بین میرود.
ثانیا نسبت میان اقدام و ثبوت ضمان ،عموم من وجه است چون گاهی شخص اقدام به ضمان
میکند ولی ضامن نمیباشد مانند تلف مبیع قبل از قبض مشتری که اقدام از مشتری است ولی
ضمان بر بایع است و متقابلا گاهی شخص اقدام به ضمان نمیکند و در عین حال ضمان به وجود
میآید مثل جائی که مشتری شرط مینماید که حتی بعد از قبض مبیع ،ضامن تلف آن نباشد .و
این امور نشان میدهد که قاعده اقدام ،قاعده جامع و مانعی نیست(.انصاری ،المکاسب ،ج ، 1ص -088
)081
پاسخ
از تقریبی که برای اثبات ضمان مستند به اقدام بیان شد واضح شد که در معامله ،دو اقدام وجود
دارد :اقدام اول اقدام بر اصل ضمان است و اقدام دوم هم ،این است که ِعوض خاصی را معین
نموده اند .بنابراین ،در عقد فاسد که تعیین این ِعوض خاص فاسد است ،اصل اقدام بر ضمان
