Page 11 - فصلنامه داخلی مدرسه عالی فقه های تخصصی - شماره 21

‫ضمان در عقود بر اساس قاعده اقدام و احترام ‪1 ........................................‬‬

‫مبیع مغصوب میداند و با استدلالی شبیه به استدلال شیخ طوسیره میفرماید‪:‬‬
‫«و إن کان المشتری جاهلا بالغصب رجع علی البائع بما دفع من الثمن و للمالك مطالبته بالدرك‬
‫إما مثلا أو قیمة و لا یرجع المشتری بذلك علی الغاصب لأنه قبض ذلك مضمونا»‪ (.‬محقق حلی‪،‬‬

‫‪ ،0218‬شرائع الإسلام‪ ،‬ج ‪ ،۳‬ص ‪)۴۹۱‬‬

‫تتبع در کتب فقهی نشان میدهد که بعد از این نیز از زمان شهید اول تا زمان شیخ انصاری‪ ،‬فقها‬
‫تصریح نموده اند که مستند قاعده ما یضمن بصحیحه‪ ،‬قاعده اقدام است‪ .‬برخی از این اقوال در‬

‫ذیل بیان میشود‪.‬‬
‫فاضل مقدادره‪«:‬فکلما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده و ما لا فلا‪ ،‬لأن المالك دخل علی‬

‫ذلك»‪(.‬فاضل مقداد‪ ،013،‬نضد القواعد الفقهیة‪ ،‬ص‪)۳۵۳‬‬
‫شهید ثانیره‪«:‬لا إشکال فی ضمانه إذا کان جاهلا بالفساد‪ ،‬لأ ّنه أقدم علی ان یکون مضمونا علیه‪،‬‬

‫فیحکم علیه به‪ ،‬و إن تلف بغیر تفر یط»(شهید ثانی‪ ،‬مسالک الافهام‪ ،0201 ،‬ج ‪ ،1‬ص‪)022‬‬
‫همچنین ایشان در کتاب مسالک در باب رهن میفرماید‪:‬‬

‫«و فاسد ک ّل عقد یتبع صحیحه فی الضمان و عدمه‪ ،‬فحیث کان صحیح الرهن غیر مضمون کان‬
‫فاسده کذلك‪ ،‬و حیث کان صحیح البیع مضمونا علی المشتری ففاسده کذلك‪ .‬و الس ّر فی ذلك‬

‫أنهما تراضیا علی لوازم العقد‪ ،‬فحیث کان مضمونا فقد دخل القابض علی الضمان‪ ،‬و دفع المالك‬

‫علیه‪( »...‬شهید ثانی‪ ،‬مسالک الافهام‪ ،0201 ،‬ج ‪ ،2‬ص‪)23‬‬
‫پس معلوم میشود که شهید ثانیره برای ضمان مشتری به اقدام مشتری به اخذ مبیع استدلال‬
‫فرموده است و به گفته شیخ انصاریره در استدلال خود از رأی شیخ طوسیره در المبسوط پیروی‬

‫کرده است‪(.‬انصاری‪ ،‬المکاسب‪ ،0202 ،‬ج ‪ ،1‬ص ‪)088‬‬
‫محقق کرکیره‪« :‬لا ر یب فی أن البیع الفاسد مضمون‪ ،‬لأن کل عقد یضمن بصحیحه یضمن‬

‫بفاسده‪ ،‬و ذلك لأنه إنما دخل علی تملك العین فی مقابل الثمن‪ ،‬فإذا کان العقد غیر مملك وجب‬

‫رد کل من العوضین الی مالکه‪ ،‬فلو تعذر وجب بدله من المثل و القیمة‪ ،‬لامتناع فوات العین و‬

‫ما جعلت فی مقابله»‪ (.‬محقق کرکی‪ ،‬علی بن حسین‪ ،0202 ،‬جامع المقاصد‪ ،‬ج ‪ ،۶‬ص ‪)۳۲۱‬‬