Page 98 - فصلنامه داخلی مدرسه عالی فقه های تخصصی - شماره 21

‫ماهنامه داخلی گروههای تخصصی‪ ،‬اسفند ‪13 ..................................... 0211‬‬

‫چنانچه عقد از عقودی باشد که جعل خیار در آن مشروع است در صورت تعدد مطلوب عقد‬
‫صحیح بوده و حق خیار فسخ ثابت میشود به عنوان مثال اگر در صیغه عقد نکاح گفته شود‪« :‬‬
‫زوجتك هذه و هی الکبری » و هر دو جهت مورد نظر زوج و ولی زوجه باشد‪ ،‬چنانچه یکی از‬
‫دو جهت موجود نباشد و معلوم شود که این دختر‪ ،‬دختر بزرگ نیست‪ .‬صحت عقد در این مورد‬
‫مبتنی بر مسأله وحدت و تعدد مطلوب است‪ .‬اگر رضایت متعاقدین به عقد با این شخص مشروط‬
‫و مق ّید بر آن است که دختر بزرگ باشد عقد باطل است و اگر مق ّید به این وصف نبود عقد صحیح‬
‫میباشد و این که این دو جهت ذاتی شخص و از اوصاف ثابته باشد یا عرضی‪ ،‬تفاوتی نمیکند‪.‬‬
‫برخی از فقهاء قائلند مسئله به لحاظ ارتکاز عرفی به نحو تعدد مطلوب است و لذا اگر شخص‬
‫مورد عقد دختر بزرگ هم نباشد عقد صحیح است و چنانچه خیار فسخ در عقد نکاح مشروع‬
‫باشد حق فسخ هم ثابت میشد و به همین جهت است که در عقد بیع اگر بایع بگوید‪ « :‬بعتك‬
‫هذا العبد الکاتب » چنانچه معلوم شود که عبد کتابت بلد نیست‪ ،‬چون ارتکاز عرفی به تعدد‬

‫مطلوب است عقد صحیح بوده فقط مشتری حق خیار فسخ دارد‪.‬‬
‫این کلام درست نیست زیرا‪:‬‬

‫اول ًا‪ :‬همیشه این طور نیست که ارتکاز عرفی در اوصاف از باب تعدد مطلوب باشد چنان چه‬
‫شخصی برای تجارت خانه خود نیاز به منشی داشته باشد و عبدی را به عنوان کاتب بخرد آیا در‬
‫این معامله ارتکاز عرفی بر این است که این معامله واقع میشود حتی اگر عبد فاقد کتابت باشد؟‬
‫یا اینکه در این موارد اص ًلا چنین عبدی را نمیخواهد چون مشکل او را حل نمیکند زیرا هدف‬
‫او داشتن صفت کتابت در عبد است و واضح است که از باب وحدت مطلوب است و اگر بر فرض‬
‫تعدد مطلوب هم باشد‪ ،‬این که کدام یك از این دو مطلوب اصیل است و دیگری مطلوب تبعی و‬

‫فرعی‪ ،‬ضابطه کلی در کار نیست و تقدم در ذکر یا ذاتی بودن‪ ،‬دلیل اصیل بودن نیست‪.‬‬
‫ثانی ًا‪ :‬بر فرض ارتکاز عرفی در این موارد التزام در ضمن التزام و و از باب تعدد مطلوب باشد‪ ،‬به‬
‫چه دلیل اگر التزام دوم که نسبت به التزام اول مظروف است تحقق پیدا نکرد‪ ،‬حق فسخ نسبت به‬
‫التزام اول ثابت میشود ؟ زیرا اگر دو نفر دو تا عقد مستقل انجام دهند به نحوی که عقد دوم مبتنی‬
‫بر عقد اول باشد به این معنا که التزامی است مبتنی بر التزام اول بدون اینکه شرطی در کار باشد‬
‫و فقط چون شخص اول عقد را انجام داده دیگری هم عقد خود را انجام میدهد در این صورت‬